Artikel er skrevet i samarbejde med AL SKAT ApS – se mere info i bunden
Udgangspunktet ved overdragelse af både aktier og aktiver er, at sådanne må overdrages til markedsværdien.
Nærværende artikel er alene ment som et kort indlæg til ikke-fagfolk med det formål at gøre opmærksom på nogle potentielle problemstillinger ved en transaktion som ovenfor beskrevet.
Er det et problem at overdrage aktier eller aktiver til 0 kr.?
I forbindelse med overdragelse af kapitalandele (dette kan være aktier eller anparter) og overdragelse af aktiver (dette kan være materiel, lejemål, løsøre mv) kan der opstå skattemæssige såvel som selskabsretlige problemstillinger, som det kan have alvorlige konsekvenser at overse.
Der er kan dog være situationer, hvor det er svært at bestemme markedsværdien – f.eks. i tilfælde af unoterede aktier/anparter – eller hvor parterne i overdragelsen måtte have andre hensyn for øje. I mange tilfælde ser man eksempler på overdragelse af aktier og/eller aktiver for 0 kr.
Overskriften er et eksempel på et spørgsmål, som man som rådgiver ofte bliver stillet i forbindelse med påtænkte dispositioner omkring salg/overdragelse af aktier eller aktiver.
Det skal først slås fast, at der naturligvis gælder aftalefrihed her i landet. To parter – køber og sælger – må helt frit bestemme, hvilken pris et aktiv skal overdrages til. Men som med alt andet i livet vil der typisk være konsekvenser af sådanne dispositioner.
Den typiske spørger, jf. ovenstående, tænker dog oftest på skattemæssige forhold. Og svaret afhænger i denne sammenhæng altid af omstændighederne.
Lad os tage et eksempel (1) (stærkt simplificeret):
S (sælger) ønsker at overdrage sine anparter i et selskab til K (køber). S og K har aftalt en overdragelsespris på 0 kr. for anparterne.
I relation til de skatteretlige regler er udgangspunktet, at sådanne overdragelser skal ske til markedspris – eller mere teknisk, så skal overdragelsen ske på ”arm’s length”-vilkår uden at vi for nærværende vil komme nærmere ind på dette.
Arm’s Length Transaction [definition]
Såfremt – i ovennævnte eksempel – at den reelle markedsværdi mellem uafhængige parter objektivt set er 0 kr., er der som udgangspunkt ingen problemer i forhold til skatten.
Man kan forestille sig mange tilfælde, hvor en overdragelsespris med rette kan være sat til 0 kr. Har selskabet eksempelvis tabt hele sin kapital og værdien af drift, inventar, goodwill mv. realistisk set må ansættes til en værdi af 0 kr. –vil det formentlig i et sådant tilfælde anses for korrekt med en prissætning af de overdragne anparter til 0 kr.
”Er det overdragne aktiv 0 kr. værd, er der i udgangspunktet intet skattemæssigt problem i at overdrage til 0 kr.”
Er der derimod ikke tale om, at værdien ud fra en objektiv vurdering er 0 kr., men derimod et andet (højere) beløb, risikerer man potentielt at rende ind i nogle skattemæssige problemstillinger.
Læs også: Momsfrihed ved virksomhedsoverdragelse
Lad os for eksemplets skyld sige, at de overdragne anparter reelt – vurderet af en uafhængig tredjemand – er 100.000 kr. værd. Men parterne har som nævnt i eksemplet sat overdragelsesværdien til 0 kr.
I relation til den skattemæssige behandling kan der som følge heraf opstå (mindst) to problemstillinger set fra køberens henholdsvis sælgerens synspunkt.
Som køber vil skattemyndighederne formentlig hævde, at køberen K skal beskattes af den værdi, man har fået i ”gave” ved køb til underpris, det vil konkret sige 100.000 kr. i eksemplet. Det kan skattemæssigt groft sagt sammenlignes med, at sælger havde givet køber 100.000 kr. i hånden. Dette er skattepligtigt for køberen (både som person og som selskab).
Som sælger risikerer man efter omstændighederne tillige at blive beskattet af en avance ved salget. Hvis parterne har lavet en overdragelsesaftale, hvor prisen er sat til 0 kr., men det vurderes, at værdien reelt er 100.000 kr., kan skattemyndighederne hævde, at sælger i en skattemæssig henseende reelt har overdraget noget til 100.000 kr. uagtet, hvad der måtte fremgå af parternes aftale.
I relation til sælgeren afhænger det – med henblik på at fastslå, om der skal ske beskatning – herefter af, hvorvidt sælger har haft en gevinst (eller et tab) ved denne handel.
Har sælger eksempelvis haft en skattemæssig anskaffelspris på 25.000 kr. for selvsamme anparter, hvorefter disse vurderes solgt til 100.000 kr., har sælgeren haft en avance på (100.000-25.000=) 75.000 kr. ved salget. Denne avance er skattepligtig efter reglerne herom (dette vil ikke blive behandlet nærmere i denne artikel).
Eksemplet kan nemt omskrives med f.eks. løsøre, såsom maskiner. Samme forhold gør sig gældende – eneste forskel vil være det regelsæt, man som sælger eventuelt skal beskattes efter ved en avance. Det kan være afskrivningsloven, aktieavancebeskatningsloven eller et tilsvarende regelsæt.
Læs også : Beskatning af salgssum ved virksomhedsoverdragelser
Følg Teorien
Men – og der er god grund til et men her – hvis vi skal følge teorien, så er en handel mellem uafhængige parter per definition til markedspris. Og er parterne i mit eksempel inter partes enige om, at det overdragne er 0 kr. værd, så må man fastholde, at der ikke er grundlag i skattereglerne til at ændre overdragelsessummen.
Sidstnævnte kan illustreres med et andet eksempel (2):
I en genbrugsbutik er der sat et maleri til salg, som reelt er 1 mio. kr. værd – men maleriet er sat til salg for 50 kr., fordi ingen i genbrugsbutikken er klar over, hvad det er værd. En kunstekspert med forstand på malerier kommer forbi, og han kan straks se, at maleriet er langt mere værd end de 50 kr. Han skynder sig derfor at købe maleriet for den annoncerede pris.
I dette tilfælde har køber (kunsteksperten) indgået en gyldig overdragelsesaftale med sælger (genbrugsbutikken) om ovedragelse af et aktiv, som objektivt set er 1 mio. kr. værd, til en pris på bare 50 kr.
Er der her grundlag for en skattemæssig korrektion af salgsprisen, desuagtet at både køber og sælger på tidspunktet for handlens indgåelse var enige om salgsprisen på 50 kr.? Her må svaret efter min opfattelse være nej.
Virkeligheden kan dog ofte vise sig at være en anden, da alt i sidste ende kommer ned til – hvad kan dokumenteres og/eller sandsynliggøres. Og man kan næppe rimeligvis forvente, at skattemyndighederne i et tilfælde, hvor der foreligger en grov skævvridning af forholdet mellem den aftalte overdragelsessum og en uafhængig vurdering vil være tilbageholdende.
Der er selvsagt altid et element af vurdering forbundet med værdiansættelse af værdien af såvel anparter som aktiver. Dette skal man altid have for øje, hvorfor det kraftigt må anbefales, at man får en professionel vurdering af aktier/anparter eller aktiver.
Det må lægges til grund, at en værdiansættelse foretaget med anvendelse af professionel bistand vil være forbundet med mindre risiko for at blive tilsidesat skattemæssigt.
Læs også: Derfor skal du forberede din virksomhed til at blive solgt selvom den ikke skal sælges
Problemer i forhold til selskabsret og eventuelt andre regelsæt
I forhold til selskabsretten skal man være opmærksom på, at en eventuel ”gave” til en kapitalejer i udgangspunktet kan blive vurderet som (maskeret) udlodning fra selskabet.
Lad os fortsætte med ovenfor beskrevne eksempel med vore to parter, S (sælger) og K (køber).
Såfremt sælger S er selskabet selv, det vil sige, at selskabet sælger egne anparter, og køberen S er en eksisterende anpartshaver, risikerer vi på tilsvarende vis at rende ind i selskabsretlige udfordringer.
En sådan gave-overførsel fra selskab til anpartshaver vil efter omstændighederne anses for udlodning af (maskeret) udbytte.
Modtager en anpartshaver (køber) udbytte fra et selskab (sælger) er der en række formalia, der skal være overholdt, herunder blandt andet generalforsamlingsbeslutning, krav til forsvarligt kapitalberedskab osv. Er disse formelle regler ikke korrekt iagttaget, hvilket nok typisk ikke vil være tilfældet i et eksempel som det beskrevne, må man efter omstændigheder formentlig anse overdragelsen for ulovlig.
Hvad den nærmere retlige konsekvens heraf kan være i en selskabsretlig sammenhæng, fortjener sin egen artikel, og dette skal ikke som sådan behandles nærmere her. Men det kan kort opsummeres, at konsekvenserne kan være ugyldighed af overdragelsen.
Konkursretligt kan der tillige være relevante aspekter ved overdragelse af anparter til 0 kr., som man bør være opmærksom på.
I en situation hvor man er anpartshaver i et selskab, som er gået konkurs eller af anden årsag har mistet hele sin værdi, kan man efter omstændighederne være i en situation, hvor man som anpartshaver med fordel kunne lave en overdragelse til 0 kr. med henblik på at fremrykke tidspunktet for tabsfradrag, idet et skattemæssigt fradrag for tabet således ville kunne tages allerede ved salget af anparterne til 0 kr.
Alternativet vil typisk være at afvente kurators afslutning af boet, hvilket sjældent er attraktivt som anpartshaver.
Opsummering
Skattemæssigt
Overdragelse til underpris kan have konsekvenser både for sælger og køber. Køber vil bliver gavebeskattet af aktiverne reelle værdi. Sælger kan blive beskattet af en eventuel avance.
Selskabsretligt
Overdragelse til underpris kan have selskabsretlige konsekvenser, hvis sælger er selskabet selv, og køber er en kapitalejer. Vurderes det, at køber (kapitalejeren) har modtaget en ”gave” i forbindelse med overdragelsen, er der i selskabsretlig forstand sket en overførsel af midler fra selskabet som sælger til en kapitalejer.
Dette vil efter i udgangspunktet anses som (maskeret) udlodning fra selskabet og vil typisk ikke overholde kravene til formalia om udbetaling af udbytte i selskabslovgivningen. Sådanne omfatter blandt andet krav til kapitalberedskab, generalforsamlingsbeslutning mv. Konsekvensen kan være ugyldighed af overdragelsen.
Ovenstående er selvsagt en meget kortfattet gennemgang af nogle af de væsentligste forhold man som køber henholdsvis sælger skal være særligt opmærksom på i forbindelse med overdragelse af aktiver eller kapitalandele til 0 kr.
Som altid må der opfordres til, at man allierer sig med professionel bistand i forbindelse med en transaktion af denne type, idet man alt andet lige står bedre i en situation, hvor der er anvendt professionel rådgivning, hvis Skattestyrelsen eller andre myndigheder måtte betvivle overdragelsens vilkår.
Måtte man som læser have yderligere spørgsmål, er man altid velkommen til at kontakte AL Skat ApS, hvor vi står parate med professionel bistand i skatte- og selskabretlige sager.
________________________________________________________________________
Denne artikel er udarbejdet af Lars Aamann.
Lars Aamann er Tax Partner, cand.jur., cand.merc.aud., LL.M., og beskæftiger sig med erhvervsret generelt, herunder særligt skat og virksomhedsoverdragelser.
Lars har stor erfaring i at føre skattesager ved de administrative klageinstanser og domstolene, og har bl.a. en baggrund fra Deloitte, Kammeradvokaten og Plesner.
